A Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei Nacional n.º 8.666/1993) preceitua que a licitação é inexigível “para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes” (art. 25, inciso I).
Nota-se que, em geral, a comprovação da exclusividade prevista na norma deve ser feita mediante atestado fornecido pelo órgão do registro do comércio. Todavia, alguns editais estabelecem que esta demonstração pode ser evidenciada através do registro de patente no Instituto Nacional da Propriedade Industrial – INPI.
Não obstante o registro no INPI contribua para comprovação da exclusividade, não se pode afirmar que este documento é um elemento suficiente em todas as circunstâncias, pois, deve-se ressaltar que a patente “confere ao seu titular o direito de impedir terceiro, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar com estes propósitos, o produto patenteado” (art. 42, inciso I, da Lei n.º 9.279/1996).
Portanto, nada impede que a empresa detentora da patente do produto com registro no INPI autorize diversas outras firmas a comercialização. Neste caso, teríamos diversas entidades concorrendo entre si na venda do produto patenteado, indicando a inexistência inviabilidade de competição. Logo, nesta situação, apenas o registro no INPI seria insuficiente para demonstrar a exclusividade, sendo necessário a apresentação de outros documentos que comprovassem a situação ou a realização de diligências pela administração pública, nos termos da Súmula º 255 do Tribunal de Contas da União – TCU, in verbis: “nas contratações em que o objeto só possa ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, é dever do agente público responsável pela contratação a adoção das providências necessárias para confirmar a veracidade da documentação comprobatória da condição de exclusividade”.
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