O art. 90 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei Nacional n.º 8.666/1993) tipifica como crime: “frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação”. Aparentemente, este crime para ser consumado necessita da comprovação de que houve a obtenção para si ou para outrem de vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.
Contudo, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça - STJ aprovou a Súmula n.º 645, cujo enunciado prever que“o crime de fraude à licitação é formal, e sua consumação prescinde da comprovação do prejuízo ou da obtenção de vantagem”. Portanto, configurada a frustração do caráter competitivo do certame o crime resta consumado, independentemente da demonstração de que ocorreu prejuízo ao erário ou da prova do auferimento de benefício irregular. Justamente por isso, a Corte Superior de Justiça caracteriza o predito crime como formal.
Inclusive, o Min. Rogério Schietti Cruz exemplifica a característica de formalidade da infração afirmando que o crime pode se perfectibilizar mesmo que haja benefício financeiro da Administração Pública, quando, por exemplo, determinado licitante obtém informação antecipada do preço apresentado pelos concorrentes e, com a participação de servidor público responsável pela licitação, propõe preço menor e obtém êxito.
Esta decisão revela o cuidado que o prefeito deve ter com as regras editalícias e com o processamento do certame, pois se as exigências do edital acarretarem prejuízo à competição ou a condução do procedimento gerar danos aos licitantes, o administrador poderá, em tese, incorrer no crime em comento.
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