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TCU: Pregoeiro não pode elaborar o edital da licitação.

O edital da licitação é o instrumento normativo que estabelece as regras para o processamento do certame, notadamente os documentos de habilitação, julgamento das propostas, especificação do objeto, prazos, recursos, dotação orçamentária, obrigações da contratada, etc. Em suma, o instrumento convocatório é a lei interna do procedimento licitatório.


A Lei Nacional n.º 8.666/1993 determina o conteúdo mínimo obrigatório que o instrumento convocatório deve abarcar. Segundo a referida norma, “o edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: objeto, prazo, condições para prestação dos serviços, sanções, local de entrega dos bens, onde obter o projeto executivo, critérios para julgamento, reajuste de preços, condições de pagamento, etc.” (art. 40).


Da análise do conteúdo mínimo que o edital deve englobar, nota-se a importância deste instrumento, especialmente por se tratar da lei interna da licitação. Não obstante isso, a Lei de Licitações e Contratos não atribuiu a uma pessoa determinada a responsabilidade pela elaboração das regras da competição. A norma apenas cita que o “agente público” não deve admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação (edital), cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo ou que fixem preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes (art. 3º, §1º, I, da Lei nº 8.666/93).


No caso específico do pregão, a legislação também não individualiza quem é o responsável pela elaboração do edital. A Lei Nacional n.º 10.520/2002 assevera que “a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento” (art. 3, inciso I).


Por sua vez, a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei Nacional n.º 14.133/2021), ao elencar as regras da fase preparatória do certame, apesar de mencionar que nesta etapa deve-se elaborar o edital da licitação (art. 18, inciso V), não foi expressa em atribuir a um agente específico a responsabilidade pela confecção do edital. Todavia, o novo marco regulatório, além de conceituar o “agente de contratação”, afirmou que ele deverá “observar o princípio da segregação de funções, vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação” (art. 7º, § 1º).


Com efeito, essa nova perspectiva da Lei Nacional n.º 14.133/2021, especificamente quanto à segregação de funções”, nos conduz a inferir que o responsável pela condução do procedimento licitatório não pode elaborar as regras do jogo (edital), posto que é arriscado que uma mesma pessoa define as regras da contratação e, posteriormente, julgue o certame com base em regras desenvolvidas por ela mesma.


Com fundamento nos transcritos dispositivos e em outros elementos, o Tribunal de Contas da União – TCU[1] assentou que “a atribuição, ao pregoeiro, da responsabilidade pela elaboração do edital cumulativamente às tarefas de sua estrita competência afronta o princípio da segregação de funções e não encontra respaldo no art. 3º, inciso IV, da Lei 10.520/2002 nem no art. 17 do Decreto 10.024/2019”.


Portanto, tendo em vista que o princípio da segregação de funções preceitua que o agente público que edita determinado ato, com vistas à sua imparcialidade no julgamento, não deve ser também responsável pela sua fiscalização, pode-se afirmar que o pregoeiro responsável pela condução do certame não pode estruturar as regras editalícias.


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[1] TCU – Acórdão n.º 2146/2022 – Plenário e Acórdão n.º 2.448/2019 – Plenário.

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