A antiga Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei Nacional n.º 8.666, de 21 de junho de 1993), embora permitisse a participação de consórcios nos procedimentos licitatórios, foi silente no que concerne a necessidade de justificar a proibição de consórcios. Outrossim, entendendo se tratar de um ato discricionário, alguns gestores vedam a participação sem qualquer motivação, alegando apenas que a restrição aumentava a competição, porquanto as empresas não se reuniriam em consórcio.
Malgrado a omissão legislativa neste aspecto, o Tribunal de Contas da União – TCU[1] decidiu que “a decisão pela vedação de participação de consórcio de empresas em licitação é discricionária, porém deve ser devidamente motivada no processo administrativo”. Em outra assentada, a Corte de Contas federal[2] deliberou que “a decisão da Administração de permitir a participação de empresas sob a forma de consórcio nas licitações deve ser devidamente motivada e não deve implicar a proibição da participação de empresas que, individualmente, possam cumprir o objeto a ser contratado, sob pena de restrição à competitividade”.
Noutras palavras, segundo o entendimento do TCU[3], a Administração, em respeito à transparência e à motivação dos atos administrativos, deve explicitar as razões para a admissão ou vedação à participação de consórcios de empresas quando da contratação de objetos de maior vulto e complexidade.
Com o advento da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei Nacional n.º 14.133/2021) a jurisprudência do TCU foi, em certa medida, abarcada. Com efeito, a referida norma estabeleceu que na fase preparatória do certame deve haver “a motivação circunstanciada das condições do edital, tais como justificativa de exigências de qualificação técnica, mediante indicação das parcelas de maior relevância técnica ou valor significativo do objeto, e de qualificação econômico-financeira, justificativa dos critérios de pontuação e julgamento das propostas técnicas, nas licitações com julgamento por melhor técnica ou técnica e preço, e justificativa das regras pertinentes à participação de empresas em consórcio” (art. 18, inciso IX).
Por fim, o novo marco regulatório também foi expresso ao estipular que a pessoa jurídica, observadas algumas regras, poderá participar de licitação em consórcio, salvo vedação devidamente justificada no processo licitatório (art. 15).
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[1] TCU – Acórdão n.º 2633/2019 – Plenário.
[2] TCU – Acórdão n.º 1711/2017 – Plenário.
[3] TCU – Acórdão n.º 929/2017 – Plenário.
