A designação do servidor público para fiscalizar um contrato administrativo decorre do disposto do art. 67 da antiga Lei Nacional n.º 8.666/1993 e do estabelecido no art. 117 da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei Nacional n.º 14.133/2021). Como geralmente a função de fiscal de contrato é diversa do cargo de origem do servidor, alguns funcionários públicos questionam se é possível recusar a designação para ser fiscal de contrato, uma vez que são atribuições diferentes das do cargo para o qual ele foi investido.
Apesar de serem tarefas diversas, o servidor que for designado para a função de fiscal de contratos administrativos não poderá recursar a indicação, uma vez que pode caracterizar insubordinação e violação ao Poder Hierárquico da administração pública. Não obstante, antes de fazer a designação, é de bom grado que a autoridade competente consulte o servidor para sentir o seu interesse. De todo modo, no caso de ausência de interessados para o exercício da função, a designação não poderá ser negada.
No âmbito federal, o estatuto dos servidores públicos afirma que constitui dever de todo funcionário cumprir as ordens superiores, salvo quando manifestamente ilegais (art. 116, IV, da Lei nº 8.112/90). Como a designação para a função de fiscal de contrato decorre de previsão expressa da lei, não há motivo, em tese, para recusa da nova incumbência.
Além disso, ainda no âmbito federal, o Decreto n.º 11.246, de 27 de outubro de 2022, preconizou que “o encargo de agente de contratação, de integrante de equipe de apoio, de integrante de comissão de contratação, de gestor ou de fiscal de contratos não poderá ser recusado pelo agente público” (art. 11).
Acerca dessa matéria, o Tribunal de Contas da União - TCU[1] já se manifestou acerca deste assunto afirmando que “o servidor designado para exercer o encargo de fiscal não pode oferecer recusa, porquanto não se trata de ordem ilegal”. Por seu turno, o Tribunal de Contas do Estado do Mato Grosso – TCE/MT[2] manifestou-se no sentido de que “nenhum servidor faz concurso público específico para fiscal de contrato. Todavia, mesmo que o exercício dessa função não estivesse expressamente consignado no edital do certame, o servidor não pode se furtar à designação imposta por autoridade superior, tendo em vista tratar-se de obrigação implícita nos deveres gerais de subordinação e lealdade decorrentes do poder hierárquico.”
Portanto, percebe-se que a regra é que o servidor não pode rejeitar a designação para a função de fiscal de contrato, salvo se existir algum tipo de impedimento, suspeição, proibição ou conflito de interesses. Nestas hipóteses, o servidor poderá comunicar oficialmente à autoridade competente acerca da situação ensejadora da sua recusa.
Se o servidor público não possuir a competência técnica para o exercício da função, ele também poderá comunicar oficialmente à autoridade que o designou para que esta nomeie outro funcionário. Na hipótese da autoridade persistir na designação, o servidor poderá solicitar a devida capacitação para o exercício da nova função. Estes procedimentos estão previstos no art. 11, § 1º e § 2º, do aludido Decreto n.º 11.246/2022.
No caso de o servidor já ser responsável pela fiscalização de um ou mais contratos, uma nova designação poderá ser contestada se este considerar que não terá condições de exercer a nova tarefa sem prejuízo das demais.
Destaca-se que se o servidor apresentar justificativa razoável acerca da sua incompetência ou restrição para exercer a função de fiscal de contrato e a autoridade competente insistir na designação, esta poderá ser responsabilizada em virtude da culpa in eligendo. Inclusive, nesta situação o servidor poderá ter sua responsabilização mitigada ou suprimida por eventual prejuízo decorrente da má fiscalização contratual.
De todo o exposto, percebe-se que apesar do servidor não poder legalmente recursar a designação para o exercício da função de fiscal de contrato administrativo, ele poderá negociar com a autoridade competente a nomeação de outro servidor ou justificar os motivos pelos quais considera que não pode exercer a nova função que lhe foi incumbida.
[1]. TCU – Acórdão nº 2917/2010.
[2]. TCE-MT – Fiscalização de Contratos Administrativos. Cuiabá. PlubiContas. 2015. pág. 74.
