Em razão da diversidade de atividades na fiscalização dos contratos administrativos e em função da complexidade e grande vulto de alguns acordos, a Lei Nacional n.º 8.666/1993 previu a possibilidade da Administração Pública contratar profissionais especializados estranhos ao seu quadro funcional para dar suporte, auxiliar, subsidiar de informações e assistir o servidor público designado para ser fiscal de contrato (art. 67).
Nesse sentido, o Tribunal de Contas da União - TCU decidiu que “a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes”.
Sem embargo da possibilidade de contratar terceiros, estes possuem a função de auxiliar o fiscal do contrato, não lhe competindo substituir as atribuições e responsabilidades do servidor especialmente designado. Noutras palavras, conforme deliberação da Corte de Contas federal “a contratação de empresa para auxiliar a administração na fiscalização de contratos (art. 67 da Lei 8.666/1993) não retira desta a obrigação do acompanhamento, porquanto a função do terceiro contratado é de assistência, não de substituição”.
Destarte, corroborando com a jurisprudência do TCU, a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei Nacional n.º 14.133/2021), além de estabelecer que o fiscal de contratos deve ser auxiliado pelos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração (art. 117, §3º), repisou a possibilidade da contratação de terceiros para apoiá-lo (art. 117, caput). Todavia, a referida norma estipulou que “a contratação de terceiros não eximirá de responsabilidade o fiscal do contrato, nos limites das informações recebidas do terceiro contratado” (art. 117, §4º, inciso II).
Resumidamente, em caso de inexecução ou má execução contratual que acarrete prejuízo ao erário, a administração pública, tampouco o fiscal, não poderão alegar que a competência para fiscalização era do terceiro contratado (assistente), haja vista que a terceirização de funções de apoio não exime o poder público e o fiscal do contrato das suas responsabilidades.
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