O art. 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB preceitua que o agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro. Por sua vez, o Decreto n.º 9.830, de 10 de junho de 2019, aduziu que o agente público somente poderá ser responsabilizado por suas decisões ou opiniões técnicas se agir ou se omitir com dolo, direto ou eventual, ou cometer erro grosseiro, no desempenho de suas funções (art. 12).
Outrossim, o mencionado decreto asseverou que “considera-se erro grosseiro aquele manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia”. Por fim, a referida norma estabeleceu que “a responsabilização pela opinião técnica não se estende de forma automática ao decisor que a adotou como fundamento de decidir e somente se configurará se estiverem presentes elementos suficientes para o decisor aferir o dolo ou o erro grosseiro da opinião técnica ou se houver conluio entre os agentes” (art. 12, § 1º e 6º).
Em razão do conceito de erro grosseiro possuir elementos de ordem subjetiva, o Tribunal de Contas da União – TCU vem firmando jurisprudência no sentido de indicar as condutas cometidas por agentes públicos que caracterizam o erro grosseiro, notadamente visando que os jurisdicionados tenham ciência prévia da visão da Corte sobre a conduta.
Desse modo, especificamente sobre a elaboração da pesquisa de mercado da licitação baseada apenas em cotações de preços junto a 03 (três) empresas, o Tribunal de Contas da União – TCU[1] decidiu que “para fins do exercício do poder sancionatório do TCU, pode ser tipificada como erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 - Lindb) a elaboração do orçamento estimado da licitação sem o dimensionamento adequado dos quantitativos e com base em pesquisa de mercado exclusivamente junto a potenciais fornecedores, sem considerar contratações similares realizadas pela Administração Pública, propiciando a ocorrência de substancial sobrepreço no orçamento do certame”.
Com efeito, embora a Lei Nacional n.º 8.666/1993 não aborde expressamente as fontes de consulta para confecção da pesquisa mercadológica, a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei Nacional n.º 14.133/2021) elencou diversas fontes (art. 23), inclusive mencionando a necessidade de se considerar os preços constantes de bancos de dados públicos e as contratações similares feitas pela administração pública.
[1] TCU – Acórdão n.º 3569/2023 – Segunda Câmara.
