A Constituição Federal estabeleceu que os cargos comissionados são destinados para as funções de direção, chefia e assessoramento (art. 37, V, da CF/88). Como as atribuições do fiscal de contratos de administrativos são eminentemente técnicas, espera-se que esta função seja exercida por servidores com vínculo permanente com o poder público.
Apesar de a Lei Nacional n.º 8.666/1993 não dispor expressamente que a função de fiscal do contrato deve ser exercida por um servidor efetivo, infere-se que, pela natureza das atribuições do fiscal, é recomendável a designação de um servidor com vínculo permanente. Ademais, o servidor designado para o acompanhamento e fiscalização do contrato será o responsável pelo recebimento do objeto contratual (art. 73, I, a, da Lei nº 8.666/93). Logo, com o intuito de evitar pressões para o recebimento do objeto do contrato em troca da manutenção do cargo do servidor, recomenda-se evitar a designação de servidores com vínculo precário com o Poder Público.
Outrossim, a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei Nacional n.º 14.133/2021) determinou que caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei, sendo, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública (art. 7º, inciso I). Percebe-se que o novo marco regulatório não rechaça a designação de servidores ocupantes de cargos em comissão, embora privilegie os efetivos.
Ademais, não se pode olvidar que os municípios poderão regulamentar a matéria e prever expressamente a possibilidade de designar servidor comissionado para a função de fiscalização dos contratos, desde que adote preferencia pelos efetivos, conforme previsão na aludida norma. Além disso, alguns regulamentos locais[1] estabelecem restrições para o exercício da função de fiscal do contrato por servidor ocupante de cargo comissionado, prevendo que contratos superiores a determinado valor deverão ser fiscalizados obrigatoriamente por um funcionário com vínculo permanente.
Acerca desta matéria, o Tribunal de Contas do Estado de Rondônia – TCE/RO[2], ao regulamentar a gestão e fiscalização dos contratos administrativos, estipulou que a fiscalização dos mesmos deve ser atribuída a servidor efetivo e, excepcionalmente, a ocupante de cargo em comissão. Por sua vez, o Tribunal de Contas do Estado do Mato Grosso – TCE/MT[3] admite a possibilidade do servidor comissionado ser responsável pela fiscalização dos contratos administrativos.
Na mesma direção, o Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo – TCE/ES[4], ao responder consulta sobre o tema, aduziu que é possível o servidor comissionado exercer a função de fiscal de contrato, inclusive com pagamento de gratificação pelo exercício da função, desde que previsto em lei.
Para o Tribunal de Contas da União- TCU[5], os gestores devem evitar de designar servidores comissionados para exercerem a função de fiscal dos contratos quando estes pratiquem atos de gestão sobre o contrato ou sejam beneficiados por estes atos, em homenagem ao princípio da segregação de funções.
Por fim, destaca-se que, no caso de existir um setor específico de contratos, não há óbice para que o chefe deste setor seja um servidor comissionado, uma vez que é da natureza dos cargos em comissão a função de direção e chefia.
Portanto, podemos concluir que apesar de não existir proibição expressa da Lei n.º 8.666/1993 e da Lei n.º 14.133/2021, recomenda-se a designação preferencial de um servidor com vínculo permanente com a administração pública para exercer a função de fiscal do contrato. Não obstante, é possível designar um servidor comissionado para tal função, observados os impedimentos e proibições previstos em normas locais e o princípio da segregação de funções.
